行政复议决定书

行政复议决定书

烈政复决字〔2022〕第1号

     申请人：张某。

被申请人：淮北市烈山区某局。

    申请人对被申请人作出的投诉举报移送决定不服，于2022年5月16日向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理，2022年7月14日，决定延期审理。本案现已审理终结。

    申请人请求：撤销被申请人对申请人的投诉举报作出的移送决定；责令被申请人对申请人的投诉举报重新作出处理。

申请人称：2022年申请人在位于安徽省淮北市烈山区一家名为“净肤堂皮肤病研究所”的店铺内咨询皮肤问题，店家看了申请人的皮肤后给申请人开了一瓶没有任何产品信息的药水（外用），价格三百元；五瓶没有产品信息的口服药及五盒“贞芪扶正颗粒”（国药准字Z20053398)，价格450元。共计消费750元。上述外用药水及五瓶没有产品信息的口服药没有生产日期/保质期/生产企业名称/产品批准文号等信息，其中一瓶口服液有未撕干净的标签，标签上有“【功能与主治】：...气血不畅所致的白癜风，症见白斑散在分布...”，并要笔写明了用法用量。被举报人经营场所内悬挂营业执照和食品经营许可证，但未悬挂药品经营许可证。2022年3月5日，申请人向被申请人邮寄一份《对安徽省淮北市烈山区某某经营店的投诉举报信》，要求对被举报人进行查处，给予奖励，对消费争议进行调解。2022年3月17日被申请人将案件全部移交给烈山区某某委员会。2022年3月25日，申请人的委托代理人致电烈山区某某委员会，烈山区某某委员会表示收到烈山区某某局的移送，但该案件不归烈山区某某委员会管。申请人认为，安徽省淮北市烈山区某某经营店无证经营药品/销售假药或劣药的违法行为，调查处理和调解的职责在市场监督管理部门，烈山区某某委员会并无管辖权。被申请人将案件移送至没有管辖权的烈山区某某委员会存在不当，属于行政行为错误。请求复议机关依法予以纠正，并责令被申请人重新作出处理。

被申请人称：2022年3月11日接到申请人张某的委托代理人孙某对我辖区淮北市烈山某某经营店的投诉举报信，申请人称其在2022年3月4日在位于安徽省北市烈区的一家名为“某某研究所”的店铺内咨询治疗皮肤问题，店家看了其皮肤后给其开了一瓶没有任何产品信息的药水（外用），价格三百元；五瓶没有产品信息的口服药及五合“贞芪扶正颗粒”，价格450元，共计消费750元。申请人认为：上述外用药水及一瓶没有产品信息的口服药没有生产日期等信息，应当认定为假药或者劣药，被举报人还可能存在无证经营药品的情形。举报人要求我局依法调查核实，并对被举报人的违法行为依法进行查处，对消费争议可调解处理。

接到举报人的举报信后，于2022年3月14日上午9时45分对淮北市烈山区某某经营店开展检查，现场检查发现：被投诉人店铺外贴一张海报“某某研究所皮肤健康每天让您看着好”，下面有祛癣，祛痘，祛痒等内容，并附有皮肤病相关图片。被投诉人店内货架上摆放5种治疗皮肤的外用药品计36盒，无其他种类药品；未发现没有产品信息的口服药和外用药水，也未发现标签破损的口服液，同时也未发现其他假药和劣药。因被投诉人未能提供药品零售许可及医疗机构执业许可证等相关证件，现场对被投诉人经营的5种治疗皮肤的外用药品计36盒实施了强制扣押措施。

经投诉人提供的光盘查实，投诉人进店咨询后，掀开衣服让被投诉人看患处，被投诉人告知投诉人可以配药治疗，于是就开药并给投诉人配制药：被投诉人给投诉人开了一瓶没有任何产品信息的外用药水，价格300元；5瓶没有任何产品信息的口服药及5盒“贞芪扶正颗粒”（国药准字Z20053398），价格450元，共消费750元，通过微信向账户名为某某研究所某某进行支付（见附件）。现场检查中被投诉人声称投诉人当天去他店里共计2人，一个让她给治皮肤病，另一人进行录像。

综合投诉人提供的录像资料和被投诉人店名及宣传海报，被申请人认为被投诉人先实施诊疗，再进行配药，其行为不是无药品经营许可证经营药品的违法行为，而是《医疗机构管理条例》第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”规定的未取得医疗机构执业许可证从事医疗服务的违法行为。另通过现场检查被投诉人店内货架上摆放5种治疗皮肤的外用药品计36盒，无其他种类药品；未发现没有产品信息的口服药和外用药水，也未发现标签破损的口服液，同时也未发现其他假药和劣药。同时申请人通过微信向账户名为某某研究所某某支付药费，证明被投诉人是以净肤堂皮肤病研究所名义进行经营行为。

按照《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条、《关于印发无证行医查处工作规范的通知》（国卫监督发〔2016〕25号）第二条的规定，未取得医疗机构执业许可证从事医疗服务的违法行为应当由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以罚款。综上所述，未取得医疗机构执业许可证从事医疗服务的违法行为，不属被申请人职能管辖，应当依法向县级以上人民政府卫生行政部门移送。

按照《市场监督管理行政处罚程序规定》第十七条规定，被申请人于2022年3月17日将该案件线索移交给淮北市烈山区某某委员会（见附件1）。并通过电话和微信与投诉人对接，淮北市烈山区某某委员会于2022年3月24日向被申请人送达了“关于烈山区某某局案件移送函的函复”（见附件2），函复告知淮北市烈山区某某委员会对被投诉人的违法行为正开展调查核实。

被申请人认为已履行法定义务，将案件线索移交淮北市烈山区某某委员会，事实清楚，程序符合法定要求。请行政复议机关对本机关2022年3月17日作出的《淮北市烈山区某某局案件移送函》依法予以维持。

经审理查明：2022年3月4日，申请人在位于安徽省淮北市烈山区一家名为“净肤堂皮肤病研究所”咨询治疗皮肤问题，该所经营者给申请人开了一瓶没有任何产品信息的外用药水，价格300元；5瓶没有任何产品信息的口服药及5盒“贞芪扶正颗粒”（国药准字Z20053398），价格450元，申请人通过微信向账户名为某某病研究所某某进行支付750元。2022年3月11日被申请人接到申请人的委托代理人孙某对淮北市烈山某某经营店的投诉举报信，要求被申请人对被举报人立案调查，作出行政处罚；将调查结果及处理决定，书面告知举报人（邮寄给委托代理人）；对举报人予以奖励；对消费争议进行调解。2022年3月14日，被申请人对淮北市烈山区某某经营店开展检查并制作现场笔录，未发现没有产品信息的口服药和外用药水，也未发现标签破损的口服液，同时也未发现其他假药和劣药。因其未能提供药品零售许可及医疗机构执业许可证等相关证件，被申请人作出“实施行政强制措施决定书及清单”，现场对被投诉人经营的5种治疗皮肤的外用药品计36盒实施强制扣押措施。根据原《医疗机构管理条例》第四十四条、《关于印发无证行医查处工作规范的通知》（国卫监督发〔2016〕25号）第二条 、《市场监督管理行政处罚程序规定》第十七条等相关规定，被申请人于2022年3月17日将该案件线索移交给淮北市烈山区某某委员会并通过电话和微信告知了申请人，2022年3月17日以对被申请人作出的移送决定不服向本机关申请人行政复议。

另查明：烈山区某某委员会接到移送函后，立即组织监督协管人员烈山区某某研究所调查取证，发现该经营场所已关门，监督人员当场拨打该店负责人联系电话，该电话处于关机状态。同时，烈山区某某委将持续对该店进行监督巡查，如其开门经营时发现存在违规诊疗行为，将按照卫生类相关法律法规予以行政处罚。

上述事实有下列证据证明：申请人行政复议申请书及相关材料，被申请人行政复议答复书及相关材料等。

 根据原《医疗机构管理条例》第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”第四十四条“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”《关于印发无证行医查处工作规范的通知》（国卫监督发〔2016〕25号）第二条 “本规范适用于县级以上地方卫生计生行政部门（含中医药管理部门，下同）及其监督执法机构依据法律、法规、规章对辖区内未经批准擅自开办医疗机构行医的单位和个人进行检查，依法追究其法律责任的行政执法活动。”，结合本案，申请人到烈山区某某研究所咨询治疗皮肤问题，该所经营者给申请人实施诊疗并开具涉案药品的行为属于未取得医疗机构执业许可证从事医疗服务的违法行为，被申请人接到申请人的举报投诉后对烈山区某某研究所开展检查，发现该所未能提供药品零售许可及医疗机构执业许可证等相关证件，对该所内的5种治疗皮肤的外用药品计36盒实施强制扣押措施，被申请人已履行针对投诉举报进行查处的职责。同时，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十七条“市场监督管理部门发现立案查处的案件属于其他行政管理部门管辖的，应当及时依法移送其他有关部门。”相关规定，被申请人将案件线索移交至烈山区某某委员会并将移送情况告知申请人的行为符合相关法律规定，并无不妥，申请人要求撤销被申请人对申请人的投诉举报作出的移送决定，本机关不予支持。

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条“具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。”本案中，2022年3月11日，被申请人接到申请人的投诉举报信，2022年3月14日，被申请人对烈山区某某研究所开展检查，于2022年3月17日将该案件线索移交给淮北市烈山区某某委员会，并于2022年4月18日，通过微信回复的形式告知申请人查处和案件移送情况。被申请人没有在法定期限内履行告知义务，程序上存在瑕疵，本机关予以指正。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

驳回申请人行政复议申请。

如不服本复议决定，可在接到本复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

2022年8月9日